高沃 | 技术方案的保护---商业秘密(2)

在《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条中对于举证责任进行了规定：

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

上述法律中对于商业秘密的权利人规定应承担商业秘密的初步举证责任，即第一款规定了权利人需证明“采取保密措施”以及 “存在侵犯行为”，第二款规定了权利人的具体举证情况。

在权利人实现了初步的证明责任的情况下，则由被诉侵权人承担不存在侵犯商业秘密的行为的证明责任。

三、典型案例

以下笔者列举典型案例对商业秘密的保护进行评述：

济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司二审民事判决书----(2020)最高法知民终538号

本案焦点在于“思克公司对其主张保护的涉案技术秘密是否采取了‘相应保密措施'”。

对此，最高院认为：

（1）从法律要件来看，“相应保密措施”构成思克公司主张保护的技术秘密能否成立的法律要件之一

（2）从举证责任来看，“相应保密措施”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。

（3）根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质来综合考虑是否符合“相应保密措施”。

首先，“对内保密措施”，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。

其次，“对外保密措施”，仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

综合本案中，技术秘密的载体是正常进入市场的流通的产品，即便思克公司主张在产品上贴附了“内含商业秘密，严禁撕毁”等标签，但最高院仍认为该措施为“不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施”，且思克公司虽然主张了相关合同，但由于合同的相对性，不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。进而，在《规定》第十四条规定了“反向工程”不属于侵犯商业秘密的行为。

因此，对于以已经在市场流通的产品为载体的技术信息，现阶段难以被商业秘密所保护。

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编辑 | 北京高沃知识产权（ID: gaowoip-com)

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文章来源：《测试技术学报》 网址: http://www.csjsxbzz.cn/zonghexinwen/2021/1008/1360.html